TJ-PA - Justiça anula concurso público da
Prefeitura de Marituba
Extraído de: JurisWay - 08 de Julho de 2008
Decisão proferida pelo juiz Homero Lamarão Neto determina ainda a restituição dos valores pagos pelos candidatos.
(08.07.2008 - 17h10) O juiz Homero Lamarão Neto, titular da 1ª Vara da Comarca de Marituba, julgou parcialmente procedente os pedidos constantes da ação civil pública movida pelo Ministério Público, e anulou o concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Marituba. O magistrado declarou nulo o contrato administrativo de prestação de serviços 027/2007, celebrado entre o município e a Escola Superior da Amazônia S/C Ltda (ESAMAZ), instituição executora do concurso, em razão do ato considerado ilegal referente à inexegibilidade de licitação para a contratação da instituição.Conforme a sentença prolatada pelo juiz, a instituição fica obrigada "a ressarcir os danos sofridos pelos candidatos que participaram do concurso público que ilicitamente realizou para provimentos dos cargos do município de Marituba". O juiz fixou o prazo de 30 dias para o ressarcimento dos valores referentes à inscrição de todos os candidatos inscritos no certame, sob pena de pagamento de multa de R$ 3 mil por dia de descumprimento da decisão, na forma prevista no artigo 461 , parágrafo 4º do Código de Processo Civil . A Prefeitura e a ESAMAZ foram condenadas ainda ao pagamento das custas processuais. Na sentença, o juiz Homero Lamarão destaca que a premissa da qual partiu a prefeitura para declarar inexigível a licitação não possui suporte para aceitação no ordenamento jurídico pelo motivo de que "não havia inviabilidade de competição para a licitação, (...) pois outras instituições devidamente credenciadas neste Estado poderiam realizar tranquilamente o certame", e também pelo fato de que a ESAMAZ, "pelo tempo de existência, pelos poucos concursos realizados em Prefeituras de cidades pequenas do interior, pela demanda de responsabilidade de seus sócios por anulação de concurso anterior e pela desastrosa condução do certame, não pode ser credenciada como altamente capacitada e experiente ou mesmo notoriamente especializada para embasar a inexigibilidade da licitação, regra matriz da Constituição Federal". (texto: Marinalda Ribeiro) Processo nº etc. Trata-se de ação civil pública com pedido liminar ajuizada pelo Ministério Público Estadual, por intermédio de seu representante legal na comarca de Marituba, em desfavor de Município de Marituba e Escola Superior da Amazônia S/C Ltda., com fundamento na Lei 7.347 /85, objetivando a declaração de nulidade do contrato administrativo firmado entre as demandadas para realização de concurso público e a conseqüente anulação do certame, com a restituição de todos os valores de inscrição pagos pelos candidatos.Segundo o Parquet, houve vício no ato administrativo que reconheceu e determinou a inexigibilidade de procedimento licitatório para escolha de instituição responsável pelo concurso público de Marituba, destinado ao preenchimento de cargos do serviço público municipal. Sustenta o Ministério Público a impossibilidade de enquadramento da instituição demandada na hipótese prevista para inexigibilidade da licitação, tendo em vista que a mesma não apresenta notória especialização, conforme previsto no art. 25 , § 1o , da Lei 8.666 /93, demonstrada essa assertiva através do tempo de existência da instituição, dos inúmeros erros cometidos ao longo do certame, bem como pelo fato de seus representantes legais já figurarem como demandados em outra ação objetivando a responsabilização pela anulação do concurso público da Polícia Militar do Estado do Pará, causando prejuízo de grande monta ao erário. Por entender plenamente caracterizado o vício, pleiteou concessão de medida liminar, com o fito de impossibilitar a incidência de prejuízo ao longo da tramitação do feito. Juntou documentos de fls.Este juízo proferiu decisão interlocutória constante às fls. 401/404, concedendo parcialmente os efeitos da medida pretendida, com a finalidade de proibir a homologação do resultado do concurso e a posterior chamada de candidatos aprovados.Após a citação, os demandados apresentaram suas manifestações de resposta, aduzindo não apenas a legalidade da inexigibilidade de licitação, como a demonstração de notória especialização da instituição responsável pelo certame, a qual procurou sanar todas as eventuais irregularidades verificadas ao longo do concurso. O Município de Marituba, em particular, sustentou a "intempestividade" da propositura da ação.Tratando-se de matéria exclusivamente de direito, plenamente cabível o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 330 , I do CPC .Relatei, em apertada síntese. Passo a decidir. O Município de Marituba, em sua contestação, sustentou a "intempestividade" da propositura da ação civil pública, tendo em vista que o ato de dispensa de licitação foi publicado no Diário Oficial do Estado n. 31.036 , em 29 de outubro de 2007, cinco meses antes da inicial ser ajuizada e o que considerou mais grave, após a realização de todas as provas objetivas. Naturalmente, não há que se falar em "intempestividade", pois não se trata de prática de ato processual determinado, razão pela qual deve a manifestação ser recebida como reconhecimento de prescrição. Com efeito, não há qualquer elemento jurídico que sustente a ponderação do demandado. O fato de ter sido publicado o termo de inexigibilidade de licitação cinco meses antes do ajuizamento da ação não impede que o Ministério Público apresente ao Poder Judiciário a pretensão de ver anulada decisão discricionária de apreciação da condição da instituição, para fins de aceitá-la sem o devido procedimento licitatório previsto e determinado pela Constituição Federal de 1988 (art. 37, XXI).Albergado pelo princípio da indeclinabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º , XXXV , da Carta Federal , garante-se que nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser afastada da apreciação do Poder Judiciário. Veja-se que, por força do disposto no art. 6º do Decreto 20.910 , o prazo para o exercício de direito de qualquer "reclamação administrativa", não havendo expressa previsão em lei, é de 01 ano. O art. 205 do Código Civil também não parece estabelecer o prazo de cinco meses para demandas contra o Poder Público. Nessas circunstâncias, resta de pronto afastada a alegação de "intempestividade" ou "prescrição" sobre o ajuizamento da presente ação.Passo a analisar o mérito propriamente dito. Analisando as contestações apresentadas por ambos os demandados, observa-se haver certa similitude nos argumentos deduzidos: a Escola Superior da Amazônia S/C Ltda. -ESAMAZ -possui notória especialização para realização do fim proposto -concurso público para preenchimento de vagas no quadro de cargos do serviço público municipal -motivo pelo qual o ato que declarou a inexigibilidade da licitação reveste-se de legalidade. Constatou-se também similitude nos argumentos de defesa da correção dos "dissabores" ocorridos ao longo da tramitação do concurso, inclusive com a anulação de provas. Entretanto, por um certo ângulo, os demandados caminharam por linhas diametralmente opostas: enquanto o Município de Marituba defendeu em sua contestação a observância à regra constitucional da licitação, embora tenha compreendido cabível a aplicação da exceção prevista no art. 25 , § 1º da Lei 8.666 /93, a Escola Superior da Amazônia S/C Ltda. -ESAMAZ -defendeu a inversão das regras constitucionais. Exatamente, segundo a demandada ESAMAZ, a visão jurídica que deve ser conferida na atualidade às garantias constitucionais é de que a dispensa ou inexigibilidade de licitação deve ser a regra. A licitação, a exceção. Veja-se o conteúdo de sua ponderação:"A aplicação da lei deve ser compatível com a realidade que está inserida só assim o direito atinge seus fins de assegurar a justiça e a eqüidade social. Nesse sentido, espancada de qualquer dúvida de que a inexigibilidade de licitação para contratação de terceiro para realização de Concurso Público, fato que pode e deve evoluir no ritmo das mudanças que certamente ocorrerão no mercado, com o aperfeiçoamento das técnicas de elaboração do Certame.Essa evolução deve ser acompanhada tanto pelos gestores como pelos órgãos de controle, no âmbito de suas atuações. Assim, desponta com clareza que a inexigibilidade de licitação para contratação efetivada no caso em apreciação, que na atualidade, deve ser regra geral, sendo a licitação exceção que deve ser averiguada caso a caso pelo administrador." (Grifei). Com uma ponderação de quatro linhas a demandada sustenta a absoluta inversão da regra constitucionalmente assegurada, senão veja-se:"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações" (Grifei).Partiu de uma premissa absolutamente equivocada: a de que a Administração Pública pode se afastar de seus princípios constitucionais para, "acomodando-se ao ritmo das mudanças que certamente ocorrerão no mercado" (expressão usada em sua contestação), adotar como parâmetro único de suas decisões o fator econômico e as escolhas de caráter pessoal.As regras constitucionais sobre a exigência de concurso público e licitação foram fixadas justamente para garantir o tratamento equânime entre os pretendentes de acesso ao serviço público e aos seus contratos, outorgando-se, tanto pelo princípio da legalidade, como pelo princípio da impessoalidade, regras rígidas para impedir que os eventuais interesses pessoais pudessem interferir no âmbito das diretrizes da Administração Pública. A máxima "the king can do no wrong" serve não apenas para estabelecer as nuances da teoria da irresponsabilidade administrativa, como também ecoa como premissa da qual se afasta o legislador brasileiro ao fixar, pelo princípio da legalidade, a interpretação necessária no sentido de que, mesmo as decisões de cunho discricionário, estão sempre vinculadas a princípios que norteiam o caminho do público e sua supremacia sobre o interesse particular, principalmente o interesse econômico. Logo, sustenta-se que a regra constitucional estabelecida no art. 37, XXI, pressupõe ato vinculado, obrigando o gestor público a atentar para a REGRA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NA CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS, compras e alienações, em obediência intransigente ao princípio da legalidade. Sua exceção, conferindo ao gestor certa margem de discricionariedade, em termos de inexigibilidade da licitação, é a prevista no art. 25 , § 1o da Lei 8.666 /93, e dali não pode se afastar ou buscar qualquer forma de interpretação extensiva. Nesse sentido é a linha de Celso Antônio Bandeira de Mello:"A lei, todavia, em certos casos, regula dada situação em termos tais que não resta para o administrador margem alguma de liberdade, posto que a norma a ser implementada prefigura antecipadamente com rigor e objetividade absolutos os pressupostos requeridos para a prática do ato e o conteúdo que este obrigatoriamente deverá ter uma vez ocorrida a hipótese legalmente prevista. Nestes lanços diz-se que há vinculação e, de conseguinte, que o ato a ser expedido é vinculado.Reversamente, fala-se em discricionariedade quando a disciplina legal faz remanescer em proveito e a cargo do administrador uma certa esfera de liberdade, perante o quê caber-lhe-á preencher com seu juízo subjetivo, pessoal, o campo de indeterminação normativa, a fim de satisfazer no caso concreto a finalidade da lei" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 820-821). Creio que a tese sustentada pela demandada não encontra guarida em nenhum manual de Direito Constitucional, em nenhuma doutrina e, com certeza absoluta, não será amparada por nenhuma corte de justiça neste país. Na realidade, nem mesmo o Município de Marituba comunga da tese sustentada pela ESAMAZ, bastando para essa constatação uma rápida leitura nas linhas traçadas na contestação. Sustentar que o procedimento licitatório para contratação de instituições responsáveis pela organização e realização de concursos públicos não é regra no ordenamento jurídico conduz-nos, inevitavelmente, a questionar a existência e higidez do ordenamento jurídico brasileiro e da aplicabilidade concreta dos princípios que norteiam a Administração Pública. Contudo, se os gestores passaram a desrespeitar a Constituição Federal , vulgarizando a Lei Maior com a banalização de contratações desenfreadas, a título de aplicar a hipótese de exceção, remete-nos a outra discussão, que notoriamente não deve ser aprofundada nesta decisão. Fixada a premissa acerca da regra do processo licitatório para contratação de serviços na seara pública, passo a analisar a motivação do termo de inexigibilidade de licitação, o que é perfeitamente cabível ao Judiciário, na defesa do princípio da legalidade. Nesse sentido:"A rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1999, p. 202).A regra da licitação para contratação de obras e serviços, compras e alienações, é prevista, como já frisado, no art. 37 , XXI da Carta Federal de 1988. A regulamentação desse dispositivo é feita pela Lei 8.666 /93. Nesse veículo normativo, o legislador brasileiro estabeleceu as hipóteses de dispensa (art. 24) e inexigibilidade (art. 25) de licitação. Em seu art. 25 , § 1º , preleciona-se: "Art. 25 .É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:II-para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;§ 1oConsidera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato".No parecer proferido pela Procuradoria Geral do Município, acatado pelo Ilmo. Sr. Prefeito Municipal, observa-se que o fator preponderante para indicação da inexigibilidade da licitação não se deu essencialmente pela notória especialização da demandada, mas pelo exíguo tempo destinado à realização do concurso, senão veja-se:"Considerando as peculiaridades do procedimento público para seleção de pessoal que comporta realização de provas e análises de títulos é notória a necessidade de contratação de pessoal especializado. Outra sorte, em virtude do exíguo prazo para realização das provas, tempo de publicação e ampla divulgação que o certame haverá de ter, em razão dos princípios constitucionais norteadores dos atos da Administração Pública, considerando que no certame não haverá ônus aos cofres municipais e tendo a empresa ESAMAZ, ofertado tais serviços, apresentando curriculum altamente experiente e capacitado, comprovado através de declarações de outras unidades administrativas atendidas na modalidade, além de valor compatível com o mercado a ser cobrado dos candidatos (...)"Como se observa claramente, o primeiro fator deduzido pela Procuradoria Geral do Município para entender cabível a inexigibilidade da licitação foi o tempo exíguo para realização das provas, publicação e divulgação do certame. É absolutamente desnecessário mencionar que há mais de um ano o Ministério Público do Trabalho firmou termo de ajustamento com as Prefeituras, com a finalidade de obrigá-las a dispensar servidores temporários e realizar concurso público para preencher as vagas. A Prefeitura Municipal de Marituba, por qualquer razão, não realizou imediatamente o concurso público. Vê-se ainda que o curriculum altamente experiente e capacitado da demandada se baseou em atestados de capacidade técnica expedidos pelas Prefeituras de Baião, Cametá, Igarapé-Miri e Mocajuba. Com efeito, resguardando-se o devido respeito aos municípios mencionados, esses atestados e o desempenho profissional da demandada nem de longe podem abalizar a conclusão de ser considerada altamente experiente e capacitada, sobretudo porque, ainda que a demandada tenha realizado mais de dez concursos públicos, sua constituição recente -menos de cinco anos -não lhe autoriza a chancela de empresa altamente experiente e capacitada. Falar em capacitação da demandada importa em refletir sobre as alegações sustentadas pelo Ministério Público na exordial, no sentido de que os sócios proprietários da demandada figuram como réus em ação civil pública ajuizada pelo Parquet, com a finalidade de responsabilizá-los pelo prejuízo causado ao erário em razão da anulação do concurso público de provimento de cargos da Polícia Militar do Estado, citando-se prejuízo de R$ 559.225,79. Falar em capacitação importa em observar atentamente à resposta da demandada sobre a inexistência de protocolo para recebimento de recursos. Em sua contestação, afirmou a demandada: "ora se o certame foi totalmente disponibilizado via internet, e a interposição de recursos disponibilizada no site da instituição é óbvio que não haveria protocolo ‘direto’". Com essa sustentação a demandada ignorou a existência da hipossuficiência de milhares de candidatos que não possuem acesso à internet, inviabilizando o melhor acesso à (re) discussão sobre o resultado do concurso. A demandada sequer se reporta a existência de prova supostamente elaborada por seu capacitado quadro técnico de mestres e doutores, que numa operação "Ctrl c" "Ctrl v" reproduziu integralmente (leia-se "colou") 12 questões de concurso já realizado em órgão federal (fato reconhecido pelo Município de Marituba à fl. 447). Creio que os tumultos causados durante a realização do concurso, tumultos primários e elementares como copiar provas de concursos anteriores e a violação de lacres de envelopes de provas, que é fato incontroverso, como reconheceu o Município de Marituba ao admitir a anulação da prova, dentre inúmeros outros casos demonstrados nos autos, descredenciam totalmente a instituição a outorgar-se a chancela de notoriamente especializada em concursos públicos. Ainda que fosse notoriamente especializada nessa tarefa, esbarraria o município no impedimento previsto no caput do art. 25, que exige inviabilidade de competição, o que, certamente, não ocorre em Belém do Pará ou Marituba, pois várias instituições que atuam há anos no mercado com larga experiência, como UFPA e UNAMA, impedem o reconhecimento de inviabilidade de competição. Em suma, verifica-se que a premissa fática da qual partiu o Município de Marituba para declarar inexigível a licitação não possui suporte robusto para sua aceitação no ordenamento jurídico por duas singelas razões: 1. Não havia inviabilidade de competição para a licitação (e o fato da Prefeitura Municipal ter deixado para realizar o concurso às vésperas do término do prazo assinalado no TAC não autoriza a assim interpretar), pois outras instituições devidamente credenciadas neste Estado poderiam realizar tranqüilamente o certame. 2. A ESCOLA SUPERIOR DA AMAZÔNIA S/C LTDA -ESAMAZ -pelo tempo de existência, pelos poucos concursos realizados em Prefeituras de cidades pequenas do interior, pela demanda de responsabilidade de seus sócios por anulação de concurso anterior e pela desastrosa condução do certame, não pode ser credenciada como altamente capacitada e experiente ou mesmo notoriamente especializada para embasar a inexigibilidade da licitação, regra matriz da Constituição Federal . Essas conclusões levam-nos a afirmar categoricamente que não havia respaldo fático ou jurídico para declarar inexigível a regra do procedimento licitatório, maculando a prática do ato administrativo pela ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da impessoalidade, além de ofensa grave ao princípio da razoabilidade na atuação discricionária (sustentação de notória especialização). Nessas circunstâncias, pela teoria dos motivos determinantes, torna-se imperioso reconhecer a imprescindibilidade de anulação do ato praticado, ressaltando-se que este juízo compreende que a aplicação da sanção prevista no art. 87 , IV da Lei 8.666 /93 é administrativa e, portanto, somente aplicável pelo gestor municipal.Posto isto, ratificando os efeitos parcialmente antecipados em decisão interlocutória, julgo parcialmente procedentes os pedidos contidos na exordial, a fim de declarar nulo o contrato administrativo de prestação de serviços 027 /2007, celebrado entre o Município de Marituba e a Escola Superior da Amazônia S/C Ltda -ESAMAZ, em decorrência de reconhecer como ilegal a declaração de inexigibilidade de licitação e, consequentemente, anular em definitivo o concurso público de provimento de cargos do município de Marituba sob responsabilidade da ESAMAZ, obrigando a instituição a ressarcir os danos sofridos pelos candidatos que participaram do concurso público que ilicitamente realizou para provimentos dos cargos do município de Marituba, fixando-se o prazo de 30 dias para ressarcimento dos valores referentes à inscrição de todos os candidatos inscritos no certame, sob pena de pagamento de multa de R$ (três mil reais) por dia de descumprimento da decisão, na forma prevista no art. 461 , § 4º do CPC , condenando ainda os demandados ao pagamento das custas processuais.Na forma prevista no art. 475 , I do CPC, decorrido o prazo para recurso de apelação, não havendo seu ajuizamento, certifique-se e remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para fins de reexame necessário.Publique-se. Registre-. Intime-se.Marituba, 07 de julho de 2008.HOMERO LAMARÃO NETO Juiz de Direito Titular da 1ª Vara
